lunes, 29 de agosto de 2011

LA REDACCIÓN DEL TEXTO JURÍDICO

La escuela del derecho libre se basa en un método sociológico, en el sentido de que la doctrina del derecho libre recibe su impulso de la ciencia jurídica formada por la dinámica social, esta fuerza social y ciertos principios del derecho natural, son aceptados por la escuela del derecho libre que se fundamenta en la aplicación de la norma o preceptos de derecho. Obligan al juez en su función de interprete pues, la necesidad de su aplicación nace de las fuerzas sociales y de los cambios realizados por la sociedad en la necesidad de aplicar el derecho, y no de actos formales como lo son el derecho positivo, que se le exige una interpretación exegética del juez obligándolo a basarse en la norma escrita, en donde el juez no interpreta por temor a infringir la ley y cometer un prevaricato, es pues, como el juez no deja nada al azar. Por el contrario se ciñe a la norma positiva y orienta sus decisiones o pronunciamientos basado en el derecho convencional o positivo, y además se evidencia en la constitución política de Colombia cuando ella demanda que los funcionarios están sometidos al imperio de la ley.
El problema con este método positivo, o convencional radica cuando se evidencia que la norma ha sido superada por una realidad social y su contenido resulta siendo injusto. Y que por seguridad jurídica se debe de aplicar la norma y no se debe de observar o tras variantes.
Sauer sostiene que: ha de rechazarse la forma extremista de esta doctrina, puesto que no responde a las exigencias más elementales de la seguridad jurídica y la unidad de la jurisdicción; fuera de esto, es muy de estimar de que la pretensión de que el juez tenga en cuenta todas las particularidades del caso, y para ello le otorgue el legislador una mayor posibilidad de ejercer sus facultades discrecionales, es decir, el arbitrio judicial.
En conclusión el método sociológico no se debe dejar por fuera cuando las realidades sociales superan las demandas de la justicia actual, es por ello que el juez debe de reunir y examinar todas las particularidades del caso en concreto y hacer uso de los principios generales del derecho, los fines fijados en la carta, cuando de derechos humanos se trate y así resolver favorable mente el caso en particular, sin acudir a la analogía.
Lo que se debe de buscar es separarse del contenido de la ley sin argumentación, Bielsa indica que lo que se le prohíbe al juez es decidir sin fundamento en la ley, o a falta de ella en los principios generales el derecho, la ley tiene límites objetivos, y se prohíben juicios fundados en valoraciones, apreciaciones, imprecisiones a crear derecho positivo, esto no debe de ser justificado por la ley.
Un ejemplo claro de la aplicación del método sociológico fue la reforma de la constitución del 86, en su artículo derogado por la constitución del 91, el cual reza así: que la constitución solo podía reformarse por un acto legislativo, discutido primero y posteriormente aprobado por el congreso.
Una interpretación literal nos lleva a la conclusión de que la constitución solo se podía reformar por el congreso, pero el método sociológico permitió que se atendiera a la realidad social y, en consecuencia la constitución de 86 fue remplazada de manera integral por una asamblea constituyente del 90.
Esto se desarrollo en un entorno político sumergido en la violencia de grupos ilegales, que le restaba fuerza al estado para intervenir y hacer cumplir la ley, por la impunidad, por la ineficacia del estado para hacer cumplir las normas, por la vulneración de la anhelada paz social, así de da inicio al tramite acogido por gran parte de los grupos sociales, después de someterlo a consulta con una gran aceptación, la corte inscribe algunas ideas de kelsen y en especial el concepto de eficacia.
El principio de legitimidad está restringido por el principio de efectividad. La norma básica legal nacional no es producto arbitrario de imaginación jurídica: su contenido está determinado por los hechos. La función de la norma básica consiste en hacer posible la interpretación normativa de varios hechos, y ello implica la aplicación de de hechos como la interpretación y aplicación de normas validas, pero no se deben de desconocer los fundamentos de derecho y que su valides sea aceptada por el orden social, en donde la eficacia no dependa necesaria mente de su valides, por el contrario debe ser algo proporcional, y se deben de diferenciar los conceptos, es decir, que por solo tener aceptación no significa que la norma sea eficaz, al eficacia se debe de entender como la norma que soluciona un conflicto social determinado, buscando armonía con el entorno social dando cumplimiento a la demanda del estado para satisfacer las necesidades de los asociados, sin causar un impacto negativo o de rechazo por los individuos del colectivo social, debe ser aceptada y respeta.


HABILIDADES REQUERIDAS PARA CONSTRUIR EL TEXTO JURÍDICO

ESTADO (RAMA JUDICIAL) --------------------------------------) RESOLVER LOS CONFLICTOS


La administración de justicia, su deber hacer efectivos los derechos, obligaciones,
garantías y libertades consagradas en nuestra constitución y la ley.
El funcionario judicial debe poseer unas habilidades para la construcción del texto jurídico, conjunto de instrumentos intelectuales, conocimientos y habilidades necesarias para que el resultado sea de calidad. Tener en cuenta disciplinas jurídicas que es igual a derecho pero estas solas no bastan también es necesario las disciplinas extrajurídicas que son lenguaje, lógica, sociología, sicología, de la ciencia política, etc.


Para que el estado, por medio de la Rama Judicial resuelva los
Conflictos que se le presentan debe seguir un proceso.




La hermenéutica se convierte así en un pilar esencial, en el momento de aplicar el derecho con el propósito de resolver los conflictos que se han puesto en conocimiento del sistema jurídico, los funcionarios judiciales tienen esa facultad de interpretar las fuentes del derecho que en pocas ocasiones son oscuras, ambiguas o presentan vacios que se deben colmar.
La búsqueda de la norma como un todo y de cada uno de sus supuestos se hace en función de los fines para los cuales se creo, lo que ejecutamos a la vez de la interpretación a la que debemos acudir imperiosamente al elaborar el texto jurídico.

Cabe señalar diferentes criterios de interpretación.

METODOS DEL DERECHO


1. EXEGETICO: La misión del intérprete es en consecuencia hallar la voluntad del legislador en cuanto que regulo una situación de acuerdo con ciertas metas.
a. El análisis semántico: estudia el significado de las palabras y su evolución, ya que no siempre se usara un lenguaje general si no que se acudirá al lenguaje técnico.
b. El análisis gramatical: ciencia que estudia la estructura y las características de una legua. Los signos de puntuación, la función y enlace de las palabras en la oración pueden variar el significado de una norma. Hay que puntuar correctamente ya que se prodria cambiar el sentido de las ideas.
c. El análisis histórico: averigua sobre los fines y la definición de valores que el legislador ha considerado en las frases de creación de la ley.

2. SISTEMÁTICO: Se encuentra en el vocablo sistema.
a. Nociones generales: en el sistema es la unidad conformada por la suma de partes que mantienen entre si unas relaciones, es decir cada parte no se presenta aislada.

3. SOCIOLÓGICO: La voluntad social.


EL DERECHO CONSTITUCIONAL

La base de la consecución de armonía social, es la consecución de la convivencia pacífica, basado en los principios del derecho y la equidad, la carta política se fundamenta en los derechos humanos y a dignidad humana, el cual será fundamento de todos los derechos, penal, civil, comercial. Se deben de remitir a este nuevo derecho para resolver los conflictos sociales, allí debe de acudir todo el sistema jurídico, pues como fuente primera ofrece conceptos políticos, filosóficos y éticos esenciales para aplicar y crear derecho.
La capacidad argumentativa requiere del saber político, para juzgar sobre las acciones de la vida comunitaria. Platón había acudido a la constitución política justa.
Los principios y en los conceptos esenciales que trae la constitución para persuadir mejor a los ciudadanos, como destinatarios de este discurso.
La teología o fines del estado encaminados esencialmente a servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución, y asegurar la convivencia ciudadana y pacífica. El estado democrático, participativo, pluralista, fundado en el respeto de la dignidad humana.
La teoría constitucional ha desarrollado otros principios fundamentales de la tarea propia de administrar justicia, como lo son la independencia de sus funcionarios y la prevalencia del derecho sustancial, prevalencia que armoniza con el fin esencial del estado e garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución, principios que son desarrollados como normas rectoras, en los diversos códigos sustantivos como procesales.
El estado social de derecho, democrático, pluralista, fundado en respeto a la dignidad humana, es una respuesta fundada en nuevos valores-derechos consagrados por la segunda y tercera generación de los derechos humanos y se manifiesta institucionalmente através de la creación de mecanismos de democracia participativa de control político y jurídico en el ejercicio del poder, y sobre todo, través de la consagración de los principios básicos de la organización política, lo que se debe de entender como la introducción de mecanismos de control judicial y jurídico de las instituciones del estado, que se propugnan por la intervención del estado en la consagración de los derechos de los ciudadanos y la armonía del derecho, donde el hombre no es un fin para el estado, sino que es todo lo contrario, el estado es un fin para el hombre. De allí se deriva la intervención del estado y el legislador debe de entenderlo así, como el abogado en la construcción de textos jurídicos se debe preocupar por orientar estos textos de manera integral, en torno al derecho y a la aplicación del mismo. Se pretende implantar un sistema en donde prevalecen los intereses de los hombres y sus derechos humanos, haciendo que el órgano jurisdiccional se integre y resuelva conforme a derecho, y a los principios generales del derecho.

DEL DERECHO INTERNACIONAL

Dentro de las habilidades para la construcción de un texto jurídico, dada la nueva filosofía a los derechos, resulta indispensable el conocimiento de los tratados celebrados por Colombia respeto a los derechos humanos, puesto que pueden ser vitales para la redacción de textos y la resolución de problemas jurídicos integrando los derechos humanos y los tratados ratificados por Colombia, por eso no se deben de desconocer al momento de redactar los textos y hacer un análisis profundo respeto de la aplicación de estos temas.

LAS PRUEBAS JUDICIALES

Las pruebas judiciales son fundantes para determinar la fuerza de la pretensión y hacer un otorgamiento del derecho, a si el juez tiene certeza en sus pronunciamientos, el abogado debe de conocer los medios por los cuales se solicitan las practicas de las pruebas, y debe saber redactar los textos al momento de la solicitud de la prueba o de ser tenida en cuenta, el abogado o el funcionario judicial , el complemento indispensable de todos sus conocimientos, , pues sin ella no podrá ejercer su profesión no administrar justicia. A esta materia se le debe de abordar con sus hermanas, las cuales son: la lógica y la sicología judicial.
La razones expuestas del abogado o el funcionario judicial que va a construir el texto jurídica, necesaria mente se enfrenta a la valoración de los medios de prueba, a causa de esto, debe poseer los conocimientos indispensables del derecho probatorio, que permiten elaborar un texto bien sustentado. Debe de conocer los principios que regulan la especial valoración de los medios de prueba y de los sistemas básicos que han regulado la prueba judicial, el sistema de la tarifa legal, y la libre apreciación por el juez.
El sistema de libre apreciación o de sana crítica se fundamenta en el libre criterio que tiene el funcionario judicial para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencia que según el criterio del juez se puedan aplicar al caso.

DEL LENGUAJE

El lenguaje es el medio por el cual el hombre se expresa y comunica sus ideas, pensamientos, manifiesta sus desacuerdos, expresa sus alegrías y tristezas, es pues, como el lenguaje es el medio más importante para el hombre y los abogados, pero también se debe de tener en cuenta que se debe acompañar de la escritura, visto que el derecho, la norma esta positivizada en los códigos y de esa norma positiva se debe de interpretar y redactar los textos jurídicos, no solo basta con conocer de derecho se debe conocer el lenguaje, el lenguaje sirve al poder como instrumento de control social, para mantener la unidad social mediante símbolos, el lenguaje no solo es un instrumento de comunicación, sino que también es un medio de acción, de persuasión.
El lenguaje es el medio de comunicación de los legisladores por que se le debe de dar a conocer a los individuos las normas de una manera clara, expresa que le sea de fácil entendimiento por eso el abofado debe de tener una formación clara sobre el manejo del lenguaje, pues como lo diremos, el insumo o la materia prima del abogado son las palabras, la redacción de textos, así como los ladrillos son para el ingeniero el complemento de su formación académica, para el abogado es el idioma, las palabras, el manejo y el uso de un lenguaje correcto. Es decir, que los abogados son ingenieros de las palabras.
El abogado se debe de desempeñar como un escritor y de hacho lo son, pues debe de entender toda la simetría del lenguaje, comprender las regalos gramaticales, crear una historia con un nudo, un desenlace, una terminación, el significado de La palabras, los vocablos, en el abogado se encierran tres tipos de escritores, el historiador, el novelista y el dialectico.
Hay un historiador, por que se deben de contar los hechos de caso en concreto y esto no es más, que contar una historia de manera cronológica, narrar cómo y cuando sucedieron los acontecimientos, con una clara ubicación de espacio, tiempo y lugar, que se busca que haya una concordancia, coherencia entre los hechos y las pretensiones formuladas.
Es un novelista, cada pleito es un problema de la sicología, es una novela, un desenvolvimiento de un derecho en tensión que implica la vida de las personas casi que de fondo, el pleito se entraña, se forma con personajes y con hechos. Cada conflicto, como los hechos que narra y describe una novela, contiene la expresión de las pasiones, el amor, el odio, todo lo relacionado a un entorno social que se resuelve por medio de un litigio, que nos recuerda que cada caso en particular es una vida diferente y particular, pero que entrañan a los personajes y sus vidas.
Y es dialectico, porque se debe de interpretar una ley, afrontar una tesis, de defender una posible solución y esto se hace mediante la interpretación, la argumentación, de la lógica disyuntiva, de los silogismos.
La redacción de un texto jurídico requiere de unos conocimientos mínimos del lenguaje, para poder redactar bien, hacer uso correcto de la gramática, la sintaxis, la semántica, pragmática y ciencia del texto.
Además de estos conocimientos se debe de integrar la lingüística, y una nueva ciencia, denominada la ciencia del texto.
-LA GRAMÁTICA. Es una disciplina que se ocupa de las reglas de hablar y de escribir bien, se encarga de explicar todo el sistema de normas que forman la base de la producción y la comprensión de los enunciados de una lengua determinada.
-LA SINTAXIS. Estudia el enlace de las palabras para formar oraciones de manera correcta, indica que combinaciones de palabras forman oraciones inteligibles.
-LA SEMANTICA. Se encarga del estudio del significado de las palabras, aporta un nivel del significado de las palabras, de los grupos y de las categorías.
Las palabras tienen un significado poderoso, por eso se debe de tener a mano buenos diccionarios de la reala academia de la lengua, y para el caso de textos jurídicos, un buen diccionario jurídico, puesto que una mala interpretación se presta para malas respuestas, en este caso contestaciones, apelaciones, pretensiones, por que cuando se apela es porque no se comprendió la pretensión, o no se contesto adecuada mente, lo que se solicito por medio de la demanda, es decir, que el derecho utiliza expresiones, conceptos y definiciones que no siempre tienen u determinado significado por lo cual se pueden presentar problemas de interpretación.
-LA PRAGMÁTICA. Una de las características del texto es pragmar, se produce con una intensión de comunicar, es una ciencia que se dedica al estudio del habla.
-LA CIENCIA DEL TEXTO. Es una disciplina que se encarga del estudio de los diferentes tipos de texto, de sus estructuras, funciones y efectos, examina aspectos relacionados con el plan, la conexión, y la coherencia del texto.
Es por eso que el abogado debe de manejar, y conocer técnicas de lenguaje para que su redacción sea clara y se pueda dar a entender en sus pretensiones, no se pueden dejar de al lado los conceptos básicos como lo son, la gramática, la semántica, y conocer que en el ámbito jurídico las palabras tienen una estructura diferente, es decir, que su significado cambia y que depende de la comprensión de los textos que emita el juez, el legislador, la parte opositora, o la demandante se podrá hacer un correcto uso del lenguaje, y una redacción de un texto jurídico, coherente, congruente, que entre lacen todos los presupuestos de de un texto y reconozca el claro y oportuno entendimiento del lenguaje jurídico.
Así existen fallas en la construcción de un texto en unidades fundamentales, como lo son el párrafo y la oración, además de de cuestiones particulares como la puntuación, acentuación, ortografía, el uso de preposiciones y conjunciones.
Se deben conjugar los verbos y aplicar los gerundios de manera adecuada.
Gerundio modal: está bien usado cuando cumple función de adverbio, ejemplo: no me hable gritando.
Gerundio temporal: indica que la acción del verbo es contemporánea o simultanea del gerundio ejemplo: el testigo vio al sujeto hurtando.
Gerundio durativo. Indica una acción que continua en el tiempo, ejemplo: maría está leyendo.
Gerundio anterior. Indica que la expresión por el gerundio es inmediata mente anterior a la del verbo principal, ejemplo: comparando los precios.
Así se debe de hacer un uso correcto de la escritura y de las reglas gramaticales, de ortografía y la implementación de los artículos usándolos adecuada mente, como así mismo se debe de usar la puntuación correcta. No basta que se use por adornar el texto se debe de implementar para rescatar las ideas y diferenciar lo que se quiere decir.
DE LA LOGICA. Es entendida como la ciencia de pensar correctamente, no se puede redactar un texto jurídico sin entender bien o interpretar correctamente, es decir, se debe de acudir a la lógica en el momento de construir un texto, no se debe de ningún modo, entablar conversaciones o redactar documentos cuando se hace uso de los sentimientos, del estado de ánimo, de las emociones. Porque ya no sería posible de hablar de ciencia que es la que admite controversia, pero que se debe de hacer con lógica y critica, fundada en un saber. No inspirada por los sentidos como lo sería una relación o una discusión amorosa.
EL CONCEPTO. El texto jurídico está fundado por una serie de conceptos de juicios de afirmaciones o negaciones, y estos juicios son los conceptos de sujeto y predicado. El concepto es una operación de la mente mediante la cual significamos o aceptamos una realidad sin afirmarla o negarla.
LA PROPOSICION. Atendida como la afirmación de un juicio o una tesis, es la relación entre el concepto y una acción, el texto jurídico está conformado por una serie de proposiciones que se le hacen al juez, como son las pretensiones, los posibles acuerdos o soluciones, es decir, que una providencia se fundamenta en las proposiciones normativas y las proposiciones de hecho, las proposiciones de hecho son el fundamento para la formulación del problema jurídico, y las proposiciones normativas serán el fundamento para el alcance de una solución del
Problema o la argumentación de la solución, no se puede dejar dela lado que la construcción del texto jurídico se compone de silogismos y de premisas, de un deber ser y del papel que se da dentro de una sociedad, que parte de las generalidades a lo particular, o viceversa.
La proposición es el núcleo que rige la demostración. Esa proposición se configura por la relación entre conceptos, que son la forma simple del pensar que constituyen el significado de las palabras.
Por eso se debe de argumentar con lógica, también se debe de tener en cuenta las diferentes formas del discurso, como lo son: la narración, descripción, exposición, argumentación y refutación, que en si es la redacción de un texto jurídico o que al menos de de estas formas de discurso se desprenden la mayoría de los pasos de redacción.
NARRATIVA. Cuando el abogado narra o cuenta los hechos históricos.
DESCRIPTIVAS. Por que ciertas actuaciones procesales se deben de representar por medio del lenguaje, las características de personas o cosas, como la indagatoria del fiscal.
EXPOSITIVAS. Presentan y explican ideas mediante clasificación, es decir, explicación o hablar de algo.
ARGUMENTATIVAS. El texto jurídico exige las técnicas discursivas que permiten provocar o aumentar la adhesión de las personas a la tesis que le son presentadas para si asentimiento, el texto demuestra los hechos que sustentan la tesis.
REFUTATIVAS. Porque en todo proceso las partes tienen el derecho de controvertir las pruebas los argumentos expuestos en las decisiones judiciales.
EL HUMANISMO. Se debe de tener en cuenta el lenguaje sin dejar de lado la condición humana y los valores que contiene el hombre, no quiere decir que no se fundamente en derecho, o que se presenta en este aparte es que no se pueden hacer textos jurídicos basados en los sentimientos, por el contrario se debe de tener en cuenta una condición de humano para hacer el texto basado en la condición del hombre y lo que se pretende no atente en contra de eta condición, y la interpretación sea basada en estos postulados, sabiendo que el hombre se comunica por medio del lenguaje que es la forma de máxima expresión de los estados de ánimo de los sujetos y de sus pensares e ideas. Por eso se debe hacer un correcto uso del lenguaje y de su escritura teniendo en cuenta el concepto de humanidad dentro de la aplicación y redacción del texto jurídico, entendido como norma y como presupuesto de defensa del derecho.



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